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中国古代刑法道德化及其评述

时间:2018-04-20

  一、中国古代的道德标准、人性假设学说与刑法
  
  (一)前提之哲学论证:道德的形成来源于人性
  
  道德哲学是哲学研究体系的一大分支,它是对“道德的本质”、“道德要求我们怎样做”,以及“为什么要这样做”所做的系统性研究,用苏格拉底的话说,是“我们应当如何生活”道德的底线概念可以被简短地表述为:“道德至少是用理性指导人们行为的努力”①。
  
  笔者将在之后论证中国古代刑法与封建伦理道德的紧密联系,因此要完成本文标题所提出的命题,即中国古代刑法的突出特征是其道德性,就必须论证道德的形成来源于人性这一前提。
  
  首先,从心理学角度来说我们必须承认人是非常复杂的生物,人性绝不是单一维度的,而是多维的。将人性区分为人的自然属性与社会属性这一分类方式是哲学上可以达成的共识。
  
  人的自然属性指人的动物性,也就是人所具有的本能欲望。 休谟在其着作《人性论》中认为人类感性的产生是以自然性为基础,在休谟看来它其实是一种人类自知的关于苦、乐的感受。“人类心灵的主要动力或推动原则就是快乐和痛苦”②,这种快乐痛苦来源于“趋利避害的本能”. 人的社会属性是指人作为社会成员参加社会活动所具有的属性,是人参与社会活动时所呈现出的特性,而其中最为重要的就是人的理性。人存在理性理性意味着人(作为社会成员)能够认识自己和周围的环境,因而能够自主地安排其行为。
  
  正因为人性包含着人类的理性与人类的感性,其中人的感情更多地是人在社会生活中所表露,所以包括人类在内的生物共有的纯自然(满足生物基本需要)的属性已经不足以表征人类,而是带有文化的因素。
  
  道德性来自人类的感性,也正是来源于人们有着趋利避害的基本生理需求与反应。人类与其他没有感性的生物所不同的是,人类可以在感性的基础上产生人类所独有的知性和理性能力,因此人们对利益的追求不仅仅是看重眼前的利益,而是更多地为长远利益考虑,并挖掘更深层次的原因。而对于人来说,长远的、根本的利益恰恰存在于社会活动与他人的交织当中,人的活动因此具有利他(它)或利公的性质,而这正是道德的最本质的特点。
  
  可以看出,“道德性不是与理性、感性或社会性相对立的一种属性,而是在它们的基础上并使三者有机结合的一种更高级、更合理的属性,它能使感性受理性的控制,并服务于社会生活的目的”③。人的道德性真正地把人与动物区分开来。由此,我们完成了对于“道德来源于人性”的论证,接下来笔者将论述中国古代刑法与封建伦理道德的关系,以此来体现中国古代刑法的人性基础--道德性。
  
  (二)中国古代伦理道德简析
  
  在此,我们至少可以承认道德与理性之间的关系:道德来源于人的理性,而这种理性无关道德标准的进步与否,即使是中国古代饱受诟病的封建纲常伦理道德标准也是当时统治者乃至社会大众理性选择的结果。无疑,一个社会的道德标准所影射的是这个社会长期以来所达成的一种共识,这种共识的内涵即是这样一种社会理性--选择这样的道德标准可以更好地指导当时的生活、更好地维系当时的社会。
  
  如果以这样的逻辑来分析中国古代社会的主流道德标准(主要指封建伦理道德),结合中国古代封建社会的社会结构,就会发现中国自汉代董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”一直到近代沦为半殖民地半封建社会,儒家伦理道德的主流地位几乎贯穿了封建社会的始终。中国传统法律社会富有浓厚的儒家伦理色彩,站在一个发展的法律传统的角度看,瞿同祖先生将之总结为“中国法律的儒家化”,这已经成为今天的法律史学界的经典论断④。这时,我们就必须追本溯源,分析中国古代儒家伦理道德与中国古代刑法联系如此紧密的原因。
  
  在我们远古时期的法律萌芽成长阶段,在成文法颁布之前,“礼”作为当时广义的社会道德规范,在功能意义上起着法律所起的作用。后世对于礼与刑的关系也有着这样的论述:“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑。”“周公制礼”反映出我们传统最早期的法律形式的礼,从其萌芽之初便和作为日常生活规范的道德习俗有着同根同源的关系,在其后来的发展过程中也同样和道德习俗有着同质的关系,道德孕育在风俗习惯和作为价值皈依的“礼”之中。
  
  然而儒家思想缘何选择周礼作为其伦理道德思想内核,其实要结合当时的时代背景来理解。在当时“礼乐崩坏”的社会背景之下,以孔、孟为代表的儒家认为要回复社会秩序必须要从先朝(周朝)获得治理经验,因而将周礼作为其理论内核,意图说服统治者重视道德对政治统治的重要作用。同时,儒家道德源自于孔、孟对于人之本性的假设之中,因此要深刻认识中国封建社会与中国古代刑法中体现的儒家道德理念,还要结合中国古代思想家们的人性假设学说。
  
  (三)中国古代思想家与人性假设
  
  思想家们对于人性的假设,往往是一种带有价值取向的选择。 “一般说来,社会科学和人文科学往往以一定的人性假设为”公设“ ,并以此推导和构建它的理论系统。”⑤也就是说,人性假设就是人们为了构建自己在其他学科的理论系统,而有目的性与倾向性地对性的本性所作的假设。由于“人的本性”这一概念的先验特性,导致人们对于它的特征只能做出大方向上的假设,比如“人性本善”或是“人性本恶”的争论。
  
  在百家争鸣的时代,无论是儒家还是法家思想,都基于各自的人性假设学说。而这些人性假设学说,都与他们对道德与刑法的理解有着紧密的联系。
  
  孔子是儒家思想的代表,它认为“性相近,习相远也”.孔子实际上并没有对人性的善恶进行判断,而是认为人类生来本性一致,人类呈现出不同的道德面貌是因为社会环境的后天影响。因此,在孔子看来,人大都是可以进行教育或教化的。因此,孔子曰“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足”,认为礼乐教育是刑法的基础跟前提。 正是基于这样的人性假设与学说建立上的选择,中国古代封建社会“亲亲尊尊”的道德标准也得以确立。
  
  而儒家思想的另一位代表人物则对人性提出了倾向性明显的假设,他明确提出了“人性本善”的论断。孟子认为异于禽兽的特性,是因为具有 “四心”或“四端”,即“无恻隐之心,非人也;无羞恶之心,非人也;无辞让之心,非人也;无是非之心,非人也”. 由此推论出“四端”即“恻隐之心,仁之端也;羞恶之心,义之端也;辞让之心,礼之端也;是非之心,智之端也”.由此,孟子将孔子关于“仁”的学说进一步发挥,将道德教化作为国家治理的基础与准则,对刑罚要保持一种相当谨慎而克制的态度。
  
  在这里,我们会发现正是基于对人性本善的理解,孟子对人性以及道德提出了很高的要求。尽管孟子对于刑罚的作用保持一种相当克制的态度,但是他的人性本善学说所引申出的过高道德要求在后世被统治者刑法化之后,反而起到了事与愿违的作用。有关这一问题,笔者将在本文第二大部分进行详细论述。
  
  要论述中国古代的刑法思想,就不得不提到法家的思想理论。尽管法家思想所倡导的“国家道德”并没有得到后世封建社会统治者的普遍认可,并没有成为封建社会的主流道德标准。但是法家思想中的人性假设学说所蕴含的刑法理念却对后世产生了重要影响。
  
  法家代表人物荀子提出了“人性恶”的基本主张,这与儒家思想格格不入。荀子认为 “人之性恶,其善者伪也”. 严格说起来荀子的性恶假设其实是认为人性“趋恶”.与坚持“性善论”的孟子相反,“荀子认为预防社会犯罪不是基于对人性的善的正面弘扬,而是对人性之恶的逆向改造”⑥。荀子的思想中充斥着对于人性的不信任,它认为犯罪源于人性天生无法抵抗社会环境的不良作用,社会对于犯罪必须进行严厉的、综合性的治理。荀子这一综合法治的思想对后世的封建刑法乃至整个法制体系建立影响深远。
  
  由此,人性假设学说对于中国古代刑法思想的影响是显而易见的。儒家认为违反仁义道德的行为同时也是违反人的本性(向善与理性),因而将这些行为列为最严重的犯罪,也就是“出礼入刑”.法家韩非子认为“民智之不可用,犹婴儿之心也。”即民众的理性并不可靠,不用刑法加以规制只会使放纵“向恶”之心。因此针对人民的违法犯罪行为,必须运用刑罚等严厉的惩罚手段进行治理,从而形成有序的社会秩序,而这样的思想恰恰为封建帝制所喜爱。
  
  通过以上论述可以看出,中国古代刑法体现出了与人性、封建伦理道德紧密交织的特性。这一特性的形成并不是从儒家道德开始成为社会主流道德标准时即形成,而是在漫长的历史过程中刑法与儒家伦理道德互相强化的结果。
  
  二、简评中国古代刑法道德化
  
  (一)中国古代刑法的道德化(儒家化)进程
  
  传统中国乃是宗法社会,其基本形态在西周封建时代已经完全确立起来,并且历史经验地证明,这种宗法性质虽有局部层面的修正,经秦王朝以降,他一直作为传统社会的根本道德标准而存在。在这样的宗法社会中,以血缘家族亲情为基础的人伦尊卑等级秩序一直是我们传统的政治法律文化的根本基础。或者说,现代学者针对中国传统刑法发达史所总结的“中国古代刑法之儒家化”是有他的历史必然性基础的⑦。众所周知,“礼法合一,相互为用”是中国封建社会刑事立法和司法的特点之一。但是礼与法的融合也有一个长期不断适应社会需要的发展过程。
  
  众所周知,中国古代刑法的儒家化是以“春秋决狱”为开端的,它对于中华法系的历史演变具有开启先河的作用。在当时的时代背景之下,“罢黜百家,独尊儒术”的刑事政策被统治者确立了下来。董仲舒进而以“德主刑辅”的思想为出发点,倡导“春秋决狱”的刑事审判原则。“春秋决狱”的特点是司法者在断案时不是具体引用正式的法律条文,而是凭借儒家经典中的思想论述来进行判案。由此,儒家思想中所宣扬的封建伦常的道德思想被运用为刑事司法审判的依据,它以司法为突破口,使儒家伦理道德渗透到法律实践之中,使儒家伦常的精神与生硬的法律互相融合。由此,儒法交融后的法律不仅仅成为调整人们外部行为的规范,还对人们的内心道德观念进行规范与指导。
  
  到了三国、两晋时期,儒家的思想学说开始逐渐向主流迈进,法律体系的儒家烙印逐渐加深。
  
  第一,儒家思想成为法律制度的指导性思想,也就是说儒家道德开始大面积地介入立法。例如,背离君权、父权、夫权的行为所构成的“十恶大罪”,从北齐开始,一直都是封建法典刑事规制的重点。
  
  第二,曾经的仪式层面的“礼法”也开始法律化,逐渐成为人们应当普遍遵守的道德标准。例如,有关丧葬五服制度,作为家庭内部的礼数传统开始成为法律上的一种制度。礼所强调的尊卑特权思想,在律法中体现为“八议制度”.八议范围内贵族官僚犯罪,律法规定减免刑罚。
  
  时值唐朝,中国古代刑法的儒家道德化迎来了巅峰。唐律之中无不体现着儒家的思想内涵,总结而来就是“依礼制刑,礼法合一”.法律中处处体现的“礼”的影响。
  
  第一,对于立法而言“礼”是最高的指导标准。唐高宗时期的《唐律疏议·名例》中有云:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”
  
  第二,从唐律的表述足以表明,唐朝开始,古代律法已经以“礼”作为立法与司法的标准。儒家“刑不上大夫,礼不下庶人”的观点,演化出了 “八议”、“良贱同罪异罚”的刑事司法制度,而所谓“同居相隐”的原则,明显是来源于“父子相为隐”这一儒家思想的理论发展。唐律的显着儒家色彩,也是长期 “引经决狱”而造就的必然。这种影响一直贯穿于封建刑法的始终,从唐朝一直延续到清朝。当然,唐律的影响绝不仅仅贯穿于中华法系发展的始终,更是与儒家思想一道深刻波及到古代中国的周边民族与国家,东南亚国家法律甚至至今仍保留有儒家化法律制度的烙印。
  
  总结来看,中国古代刑法道德化包含三个层面的含义:
  
  其一,儒家道德化的刑法是把宗法封建伦理作为起源与根基的刑法文化体系。
  
  其二,在这个体系中,宗法伦理道德被视为刑法的最高价值并贯穿于封建刑法历史进程之中,伦理价值比法律价值更为重要。
  
  其三,在现实生活中,道德规范与法律规范之间的界限甚是模糊,“宗法伦理道德被直接赋予刑法的性质,具有刑法的效力,从而形成刑法道德化与道德刑法化的双向强化运动”⑧。
  
  (二)中国古代道德化的刑法真的是“人性的”刑法吗
  
  笔者在前文已然论述,道德来源于人性,但是道德化的刑法是人性的吗?或者说,刑法化的道德,是真正的道德吗?如上所述,中国古代刑法的突出特征是与儒家封建伦理道德的高度融合,然而这种高度道德化的封建刑法最终却走向了分崩离析的结局。当然,这与当时封建社会必然被消灭的历史必然相关,但是我们仍然有必要从这样的刑法体系内部来寻找这一刑法体系乃至社会道德体系所存在的弊病。
  
  我们评价刑法具体制度是否人性化时,往往建立在该制度是否不必要地压抑了人的自然欲求与情感。也就是说,即使社会道德标准是大众理性选择的结果,但是依靠强制力将道德强加于刑法之上,则极有可能因为刑法的强制力而在压抑人的自然属性,造成非人性的评价后果。
  
  其实无论是儒家还是法家,都不自觉地犯着同一个错误,即把层次要求较高的道德标准作为法律制度来看待,意图通过严苛的“道德化”刑法来实现对人与人性的统治。儒家正统思想本着“人皆可以为尧舜”的认识,主张“制礼乐(包括法)……将以教民平好恶而返人道之正”.“即主张立法使民众放弃个人平常的自然好恶而达到伦理纲常的高要求”⑨。儒家化的刑法选择过高甚至是不必要的道德标准(封建伦理)来入罪与量刑,仅仅在个别的出罪与减免制度上尊重人的自然欲求与情感,这总体上是对人约束欲望的能力提出了超出实际的要求。
  
  我们必须深刻认识到,刑法作为一种社会规范(也是最严厉的社会规范),其中不应当抹杀掉人性的理应存在,但更不应当以人类社会逐渐提高的道德标准作为刑法指导来约束人与人性,而是应当在法制原则与具体规范中明确刑罚标准与道德要求之界限。将道德刑法化的结果可能是带来反道德,用严厉的惩罚手段逼迫人民从善,可能导致人类善行的消亡。
  
  总结而言:首先,儒家思想家从人的自然属性与理性角度论证了封建伦理的人性基础。 这种封建伦理一旦被法律化,意味着刑罚介入了道德生活,使得人民的行为受制于过高的道德标准,过分地压抑了人们的自然欲求与情感。从这一角度来说,中国古代刑法总体上是非人性的。但是,不可否认的是,被法律化的伦理道德存在着符合人的自然欲求与情感的部分,儒家的道德伦理也有着文明进步的因素,这些道德标准正好与我们所秉持的文明进步的道德标准相契合,这就使得中国古代刑法的某些具体制度闪耀着人性的光辉。

 

  注释:

 

  ①[美]詹姆斯·雷切尔斯、斯图亚特·雷切尔斯.道德的理由.北京:中国人民大学出版社.2009.
  ②[英]休谟.人性论.北京:商务印书馆.1983.
  ③严存生.道德性:法律的人性之维--兼论法与道德的关系.法律科学(西北政法学院学报).2007(1).
  ④⑧王启富、刘金国.法律之治与道德之治--形式法治观的局限及其克服.北京:中国政法大学出版社.2008.
  ⑤周敦耀.论人性假设.广西大学学报(哲学社会科学版).2000(22).
  ⑥俞荣根.儒家法思想通论.南宁:广西人民出版社.1998.
  ⑦瞿同祖.中国法律与中国社会.北京:中华书局.1981.
  ⑨范忠信、郑定、詹学农.情理法与中国人.北京:北京大学出版社.2011.

 

  参考文献:

 

  [1]肖洪泳.论中国古代刑法的人性基础.社会科学.2010(4).
  [2]赵小锁.刑法的人性思考.青海社会科学.2015(1).
  [3]龙兴盛、周宇华.人性观与刑法的介入范围--基于中西方人性观之比较研究.法律适用.2012(7).
  [4]田宏杰.宽容与平衡:中国刑法现代化的伦理思考.政法论坛(中国政法大学学报).2006(24).
  [5]赵大萌.历史·伦理·精神--对中国古代刑法的价值分析.广西政法管理学院学报.2010(25).

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